Риски гражданско правового договора
Договор ГПХ: выгоды и риски. Советы работодателю
Подпишитесь на наш канал на YouTube!
Работодатель, заключая договор гражданско-правового характера вместо трудового, руководствуется соображениями экономии. Однако, в 99% эти договоры составлены так, что приводят к нарушению законов и большим рискам получить штрафные санкции.
Постановление Пленума Верховного суда РФ от 29.05.2018 № 15 регламентирует рассмотрение трудовых споров о признании договоров ГПХ трудовыми договорами.
При разбирательстве суды исходят из:
— наличия документов и локально-нормативных актов работодателя, подписанных работником (Исполнителем);
— факта обнаружения признаков трудовых отношений и трудового договора, указанных в ст. 15 и ст. 56 ТК РФ;
— факта допуска работника к выполнению трудовой функции.
Напомню, что трудовой договор регулируется Трудовым Кодексом (ТК РФ), а договор гражданско-правового характера – Гражданским (ГК РФ).
Из сравнительного анализа признаков (Таблица 1) и условий (Таблица 2) ТД и ГПД видны основные отличия этих двух договоров. Они сориентируют вас при принятии взвешенного решения о заключении договора ГПХ.
Таблица 1. Признаки ТД и ГПД
Наименование условия / признаки
Стороны: “Работодатель” и “Работник”
Стороны: “Заказчик” и “Исполнитель”
Принцип взаимоотношений сторон
Равенство сторон — о заключении трудового договора.
Во время действия трудового договора Работник подчиняется Работодателю (выполняет его поручения и указания за деньги, а при создании Работодателем условий труда Работник обязан подчиняться Правилам внутреннего трудового распорядка).
Равенство сторон (до заключения договора, во время и после расторжения договора).
Метод регулирования взаимоотношений
Конечный результат работы или оказания услуг.
Отказ в заключении договора, гарантии в сфере занятости
Возможен отказ, но должен быть обоснован Работодателем.
Работник вправе обратиться в Центр Занятости для поиска работы и получения пособия.
Возможен отказ без объяснений.
Порядок оформления взаимоотношений
Трудовой договор, приказы о приеме, переводе увольнении и пр., трудовая книжка, личная карточка Т-2, расчетный листок, график отпусков, штатное расписание, локально-нормативные акты, листки нетрудоспособности и т.д.
Договор (возможно, технические задания и пояснения к нему), акт выполненных работ (оказания услуг).
Осуществляет исключительно Работодатель.
Исполнитель осуществляет самостоятельно или по договоренности с заказчиком.
Кто выполняет работу
Исполнитель вправе привлекать третьих лиц (субподряд).
Срок действия договора
Заключается на неопределенный срок.
Исключение составляет ограниченный перечень условий и характера работ для срочных трудовых договоров (ст. 59 ТК РФ).
Ограничен получением результата работы (оказания услуг) по акту.
Действия Работодателя застрахованы.
Каждая из сторон действует на свой страх и риск.
Материальная: возмещается прямой действительный ущерб в пределах среднемесячного заработка Работником, если заключен договор о полной материальной ответственности – ущерб возмещается полностью.
Имущественная: убытки возмещаются в полном размере – ущерб и упущенная выгода
Исключительно дисциплинарная ответственность в виде: замечания, выговора, увольнения.
Штрафы и пени за нарушения сроков и качества работы.
Устранение недостатков в работе за счет Исполнителя.
Таблица 2. Условия в ТД и ГПД
Исполнитель организует самостоятельно.
Условия труда на рабочем месте (охрана труда)
Исполнитель организует самостоятельно.
Установлено в ПВТР организации.
Работодатель обязан вести учет рабочего времени.
Исполнитель организует самостоятельно.
— перерыв на обед и отдых,
— выходные в нерабочие и праздничные дни,
— ежегодный оплачиваемый отпуск.
Исполнитель организует самостоятельно.
Оплата труда: предмет оплаты труда
Конечный результат труда
Оплата труда: наименование оплаты труда
Заработная плата – ежемесячная оплата, в состав которой входят: оклад (тарифная ставка), стимулирующие и компенсационные доплаты, надбавки, премии.
Платеж, выплата, гонорар, аванс.
Оплата труда: форма оплаты труда
Денежная и натуральный доход.
Не денежная форма не может превышать 20% от заработка.
Определяется условием договора.
Оплата труда: размер оплаты труда
— размер не ниже МРОТ,
— отсутствие «вилки» по окладу,
— повышенная оплата за работу во вредных условиях и в особых климатических условиях.
Определяется условием договора (может быть безвозмездное оказание услуг, т.е. бесплатно).
Оплата труда: сроки оплаты труда
Не позднее 15 календарного дня с окончания периода, за который начисляется зарплата.
Определяется условием договора.
Работнику предоставляются все виды пенсионных социальных гарантий и компенсаций:
— пособия и отпуска в связи с рождением ребенка,
— дополнительные отпуска, дополнительные выходные дни, сокращенное рабочее время и т.д.
После подписания акта и передачи результата работы.
Налоги и взносы
НДФЛ, ПФР, ФФОМС, ФСС (полностью: несчастный случай + на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством).
НДФЛ, ПФР, ФФОМС, ФСС (несчастный случай).
Руководствуясь Постановлением можно прописать условия в договоре ГПХ таким образом, чтобы его не смогли признать трудовым.
Как видно из таблиц, между этими двумя договорами много отличий. Работодатель, используя договор ГПХ по его прямому назначению, обретает инструменты влияния на исполнителя и обеспечивает экономию расходов на оплату труда.
Договор ГПХ: финансовые выгоды Заказчика
1. Оплата услуг на условиях Заказчика
В ГПД Заказчик устанавливает срок и стоимость получения результата работы. При согласии Исполнителя договор заключается. В противном случае Заказчику не нужно письменно (как в ТД) обосновывать причины отказа в заключении договора.
2. Оплата результата, а не процесса работы
При заключении ТД Работник получает зарплату за посещение рабочего места. А по договору ГПХ Заказчик оплачивает принятые по акту работы или услуги. Так, Заказчик имеет право отказать в выплате, если работа или услуги выполнены ненадлежащим образом.
3. Отсутствует необходимость в организации рабочего места
По ГПД Заказчику не нужно думать об организации рабочего места Исполнителя. Таким образом он избегает затрат, характерных для ТД: рабочий инструментарий, аренда офиса, коммунальные платежи, программное обеспечение, организация охраны труда.
4. Отсутствует понятие “рабочее время”
По договору ГПХ Заказчик не ведёт учёта рабочего времени Исполнителя. Ему не нужно оплачивать, как в случае с ТД, сверхурочную работу, выходные и праздничные дни, командировочные и суточные.
5. Отсутствует обязательство двустороннего расторжения договора
Работая по ГПД, Заказчик, решив сократить штат, может расторгнуть договор досрочно в одностороннем порядке без объяснений. При ТД же подобная процедура сложна организационно, а также чревата необходимостью в выплате выходного пособия.
6. Экономия на «соцпакете» работника
По ТД в зарплату Работника включена оплата выходных, больничных, отпусков и пр. По договору ГПХ Работодатель перед Исполнителем от всего этого освобождён, что также существенно сохраняет его ресурсы.
К слову, только на зарплатных налогах экономия, при заключении договора ГПХ, составляет порядка 20%.
Давайте обратимся к Таблице 3 и проследим наглядно за расчетом экономии.
Оплата труда и зарплатные налоги (взносы) за 7 месяцев
ФСС (2,9% — на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством)
Взносы не начисляются = 0р.
ФСС (2,9% — на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством)
Отпуск 28 календарных дней
Отпуск не предоставляется = 0р.
45000 х 7 ÷ 7 ÷29,3 х 28
ФСС (2,9% — на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством)
Больничный 30 календарных дней (предельный заработок не превышен, страховой стаж более 8 лет – 100%)
Работник не застрахован, пособие по нетрудоспособности не предоставляется = 0 р.
(30 000 х 12 + 40 000 х 12) ÷ 730 дн. х 30 дн.
Работодатель возмещает за счет ФСС 27 кл. дн.
Итого расходов в 2018
Экономия на ГПД
Риски по договору ГПХ
Работодатель, составляя гражданско-правовой договор, не должен допускать в его содержании условия, относящиеся к трудовому договору. Это качается и смысла текста, и фактических условий выполнения работы.
Например, если Исполнитель в ГПД назван Работником, то контролирующие органы, в частности ГИТ, налоговая, ФСС и прокуратура через суд могут потребовать признать отношения трудовыми.
В этом случае работодателю придется восстановить работника в его правах, предоставить в виде денежных компенсаций с уплатой пеней по всем недополученным гарантиям в виде отпускных, больничных и т.д.
За нарушение трудового законодательства, в частности, подмену трудового договора гражданско-правовым, согласно ч. 3 ст. 5,27 КоАП РФ должностному лицу (генеральному директору) придется заплатить штраф до 20 000 р., а юридическому лицу — до 100 000 р.
При этом нужно будет:
– пересчитать и доплатить в бюджет недоимку по страховым взносам, пени,
– подготовить корректировку по расчетам взносов,
– подать уточненную налоговую декларацию, а в некоторых случаях, и оплатить штрафы за неправильно сданную отчетность.
Риски переквалификации гражданско-правового договора в трудовой: на что обратить внимание работодателю
Граждане и юридические лица свободны в заключении договора[1]. Они имеют право самостоятельно определять способ оформления отношений, связанных с выполнением работы или оказанием услуг, и по соглашению сторон решать, какой именно договор будет заключен: трудовой либо гражданско-правовой.
Работодатель должен знать, что заключение гражданско-правового договора неправомерно в том случае, когда между сторонами договора фактически возникают трудовые отношения.
Заключать гражданско-правовые договоры работодатель вправе, только если деятельность исполнителя будет направлена на выполнение конкретного задания или конкретных действий, на достижение определенного результата. Например, договор на сборку мебели, доставку груза в определенное место. При выполнении же трудовой функции по трудовому договору выделить индивидуальный конечный результат труда работника достаточно сложно. В связи с этим трудовая функция, как правило, не направлена на достижение какого-либо конечного результата.
Трудовые отношения определены в ст. 15 ТК РФ и основаны на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
Таким образом, даже если в тексте ГПД будут отсутствовать признаки трудовых отношений, но исполнитель (подрядчик) будет трудиться по должности в соответствии со штатным расписанием – это тоже приведет к переквалификации договора в трудовой.
Если физическое лицо считает, что по заключенному гражданско-правовому договору между ним и второй стороной контракта фактически сложились трудовые отношения, оно может потребовать переквалификации такого договора в другой вид – трудовой договор.
Для этого у него есть 3 возможных варианта действий:
1. Письменное обращение к работодателю-заказчику с требованием переквалификации договора в трудовой (если отношения по договору не прекращены).
2. Жалоба в трудовую инспекцию[2].
3. Судебный иск (если отношения по договору прекращены – срок обращения составляет 3 месяца со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своих прав).
Работником-исполнителем также может быть направлено заявление в районную прокуратуру с просьбой провести проверку деятельности работодателя в части заключения с ним гражданско-правового договора вместо трудового[3].
Многие судебные тяжбы заканчиваются на начальной стадии, поскольку мало кто из граждан знает о трехмесячном сроке исковой давности и по этой причине его пропускает.
Кроме того, обязанность доказывания факта наличия соглашения между сторонами о выполнении работы (оказании услуг), а также того, что лицо приступило к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, лежит на лице, заявившем требования о признании отношений трудовыми[4].
А если во время судебных разбирательств и при рассмотрении спора у суда возникнут неустранимые сомнения в том, являются ли отношения трудовыми или гражданско-правовыми – суд обязан толковать их в пользу наличия трудовых отношений[5].
В этой связи нужно отметить еще один момент: при рассмотрении споров суды обычно обращают внимание не только на текст гражданско-правового договора, а еще и на характер сложившихся между заказчиком (работодателем) и подрядчиком (работником) отношений.
Даже если лицо, работающее по гражданско-правовому договору, никуда не жалуется и его устраивают сложившиеся гражданско-правовые отношения, а трудинспекция в ходе плановой проверки выявит в документах признаки трудовых отношений – она может вынести предписание о переквалификации таких отношений в трудовые, со всеми вытекающими последствиями.
А последствия будут следующие:
• необходимо будет оформить трудовой договор
• сделать записи в трудовой книжке
• если лицо продолжает трудиться в организации – предоставить все полагающиеся гарантии (отпуска, больничные, пособия)
• доначислить, уплатить взносы и сдать уточненные расчеты в ФСС
Кроме этого работодатель и организация могут быть привлечены к административной ответственности:
• штраф на руководителя – от 10 000 до 20 000 рублей, а при повторном нарушении в течение года со дня уплаты первого штрафа – дисквалификация на срок 1–3 года
• штраф на организацию – от 50 000 до 100 000 рублей. Повторная подмена трудового договора гражданско-правовым в рамках года со дня уплаты штрафа за первый проступок будет «стоить» уже 100 000 – 200 000 рублей[6]
Если организацию ожидает плановая проверка ГИТ – следует знать, что в ходе контрольных мероприятий инспекторы проверяют гражданско-правовые договоры на предмет наличия в них признаков трудовых договоров. Однако при плановой проверке в гражданско-правовых договорах инспекторы ищут не все признаки, а основные три:
должность, по которой заключен договор
выплата денежных средств по ГПД в те же сроки, что и заработная плата
подчиненность правилам внутреннего трудового распорядка
Если же трудинспектор проводит проверку на основании заявления работника-исполнителя или дело дойдет до судебного разбирательства – договор ГПХ будут рассматривать гораздо пристальнее.
Если же вы, невзирая на все сказанное, предпочтете ГПД трудовому договору, оцените их различия и вместе с этим шансы избежать иска от работника в суде при помощи таблицы.
Таблица 1. Отличия трудового договора от гражданско-правового
| Понятие | ГПД на выполнение работ, оказание услуг гражданином, не являющимся предпринимателем (гл. 37 и 39 ГК РФ) | Трудовой договор (ст. 56 и 57 ТК РФ) |
|---|---|---|
| Названия сторон | Заказчик и подрядчик (исполнитель). | Работодатель и работник. |
| Предмет договора | Выполнение конкретной работы с определенным результатом (оказание конкретной услуги). | Личная работа человека на определенной должности, по определенной профессии или специальности. |
| Для выполнения работы подрядчик может привлечь третьих лиц, если это не запрещено договором. | Обязанности работников прописаны в трудовых договорах (должностных инструкциях). | |
| Подчинение | На подрядчика (исполнителя) не распространяется действие локальных нормативных актов заказчика. | Работник обязан соблюдать требования локальных нормативных актов работодателя и выполнять его указания. |
| Подрядчик (исполнитель) не подчиняется должностным лицам заказчика, и они не могут давать ему каких-либо обязательных к исполнению указаний. | ||
| Обеспечение условий для работы | Подрядчик (исполнитель) обязан сам обеспечить себя всем необходимым для выполнения работ (услуг). Инструменты и материалы предоставляются заказчиком, только если это прямо предусмотрено договором. | Работодатель всегда обязан обеспечивать работника всем необходимым для работы. |
| Срок договора | В договоре подряда всегда указывают сроки начала и окончания работ. Без этого договор не считается заключенным и за невыполнение работ подрядчик отвечать не будет. | Договор может быть срочным только в случаях, прямо предусмотренных в ТК РФ. |
| В договоре оказания услуг сроков может не быть, хотя их указание – в интересах заказчика. | Если договор срочный, в нем должен быть указан срок его действия. В остальных случаях договор считается бессрочным. | |
| Оплата | Цена определяется по соглашению сторон и может быть указана твердой или приблизительной, т.е. окончательная цена может определяться по выполнении работ (оказании услуг). | Зарплата устанавливается в договоре в твердом размере и должна выплачиваться не реже чем каждые полмесяца. |
| Если договором не предусмотрена предварительная или поэтапная оплата, то работы (услуги) оплачиваются после их приемки заказчиком. | Зарплата работника, отработавшего месячную норму рабочего времени, не может быть меньше МРОТ. | |
| Режим работы | Подрядчик (исполнитель) не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка заказчика и сам определяет режим работы. | Работник обязан исполнять свои обязанности только в рабочее время, установленное правилами внутреннего трудового распорядка. |
| Подрядчику (исполнителю) не доплачивают за сверхурочную работу и работу в ночное время, а также в выходные и праздничные дни. | Работодатель ведет учет времени, отработанного работником. | |
| Работник получает доплату за сверхурочную работу, работу в ночное время, а также в выходные и праздничные дни. | ||
| Ответственность за ущерб | При причинении ущерба имуществу заказчика подрядчик должен возместить убытки полностью. | В большинстве случаев размер ущерба, который можно взыскать с работника, ограничен размером его среднего месячного заработка. |
| Материальная ответственность за неисполнение обязанностей | Может быть установлена договором в виде штрафа, пени или неустойки. | Не может быть установлена. |
| Приемка работы | Приемка выполненных работ (оказанных услуг) производится по акту, из которого должно быть видно, какие именно работы (услуги) выполнены (оказаны) и приняты. Именно акт является основанием для оплаты работ (услуг). | Приемка работы, выполненной работником, не обязательна. |
| Гарантии | Подрядчику (исполнителю) не предоставляются гарантии, установленные ТК РФ. | Работнику предоставляются все гарантии, установленные ТК РФ (в частности, предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск, выплачиваются детские пособия и пособия по временной нетрудоспособности). |
| Счета бухучета, на которых отражаются расчеты | 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» или 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами». | 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда». |
[1] Статья 421 ГК РФ.
[2] Статья 19.1 ТК РФ, статья 356 ТК РФ.
[3] Статьи 10 и 22 Закона от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации».
[4] Статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ.
Договор ГПХ как мина замедленного действия (и как на ней не подорваться)
Наиболее частой проблемой с точки зрения оформления отношений с сотрудниками для малого и среднего бизнеса является неверное оформление трудового договора или договора ГПХ. И даже кризис не отрезвил компании и не заставил относиться к документации предельно внимательно.
При этом очевидно, когда отношения и так уже напряжены с инвесторами из-за падения прибыли, с сотрудниками из-за урезания расходов на персонал, с поставщиками из-за неплатежей и налоговыми органами по понятным причинам, совершенно не хочется быть втянутым в очередной конфликт, который перерастет в судебный процесс.
Мало того, что вы в итоге заплатите компенсацию сотруднику, который обнаружил, что в его договоре ГПХ есть все признаки трудового, так еще он тут же вспомнит о всех больничных, отпусках, медицинских страховках, дополнительных отгулах и выплатах. И вы окажетесь и без сотрудника, и без некоторой суммы денег, зато с головной болью.
Тем не менее, работодатели из малого и среднего бизнеса, в том числе и представительства известных иностранных компаний, не уделяют должного внимания этому вопросу, считая, что с сотрудниками «и так хорошие отношения», и те никогда не пойдут жаловаться в Трудовую инспекцию.
А, тем временем, сотрудники так не думают.
Сегодня у вас хорошие отношения, а завтра вы поругались «насмерть». После чего сотрудник начнет действовать «без объявления войны». И если с его точки зрения вы ущемили его в правах и финансах, то разбирательства вам гарантированы.
Что сделает умный и рассерженный сотрудник? Он напишет заявления сразу и в Трудовую инспекцию, и в Прокуратуру. А последняя не преминет направить к вам всех, кого только можно: трудовую инспекцию (не только по данному факту нарушения, а вообще), пожарную инспекцию и СЭС, налоговую (куда ж без нее) и даже Роскомнадзор с вопросом о том, как у вас хранятся персональные данные. И вот в результате локальный конфликт с сотрудником перерос в уже действительно реальные проблемы, которые могут серьезно навредить вашему бизнесу.
Формально вас должны предупредить о внеплановой проверке (а по заявлению будет именно такая) за 24 часа до ее начала. Этого времени вам почти гарантированно не хватит, чтобы устранить все недостатки в ваших документах. Это значит, что у вас что-нибудь, да найдут.
В реальности будет еще хуже, потому что предупреждать вас никто не будет, «если уведомление о проверке может нанести ущерб эффективности контроля и позволит скрыть факт нарушения». Что означает: найдут все, что у вас накопилось.
Чем это для вас закончится? Во-первых, штраф до 100 000 рублей. А во-вторых, если у вас найдут нарушения в охране труда, то вам может грозить и приостановление деятельности компании до 90 суток. В условиях кризиса это может автоматически ее разорить.
Не забываем про личную ответственность генерального директора, хотя главы компаний обычно думают, что ответственность за корректное составление документов лежит на исполнителе. То есть на кадровике или бухгалтере. Тем не менее, договор (трудовой или ГПХ) подписывает именно директор, и он же несет ответственность за содержание этого документа. И если он – иностранец, то по российскому законодательству за 2 административных нарушения его могут выдворить из страны (суд на такое идет редко) либо запретить въезд в Россию (а вот это легко). И вот ваш генеральный директор уехал в отпуск или к себе родину навестить родных – и не смог вернуться. Добро пожаловать в новый дивный мир.
Смогут ли найти проверки, которые вам в качестве подарка преподнесет прокуратура, состав на 2 административных правонарушения? Хороший вопрос. А ведь все началось с неправильно оформленного договора ГПХ у рядового сотрудника.
Меж тем, многие руководители не владеют в должной степени знаниями в области трудового и гражданского законодательства или не имеют возможности постоянно отслеживать изменения в этой сфере. Подписывая договор ГПХ, составленный кадровиком (квалификацию которому никто не повышал и на обучение минимум раз в полгода никто не отправлял), директор далеко не всегда может оценить насколько корректно он составлен.
В чем здесь подвох? Договор ГПХ относится к гражданскому праву. Гражданин, оказывающий услуги по такому договору, не защищен трудовым законодательством, не имеет права на оплату больничного, отпуск и на прочие полезные вещи. Однако, если такой договор будет признан трудовым (т.е. будет содержать признаки трудового договора: например, периодически выполняемые обязанности или регулярную оплату), то гражданин автоматически признается сотрудником компании. И, как уже упоминалось ранее, признаются его права на отпуск, компенсации и тому подобное с момента возникновения трудовых отношений. Мало того, теперь не получится быстро и просто расстаться с таким сотрудником, потому, что придется соблюдать все процедуры согласно трудовому кодексу, как при увольнении штатного сотрудника.
Поэтому давайте рассмотрим, что должно быть в договоре ГПХ, чтобы он внезапно не оказался трудовым (или как минимум свести риск этого к минимуму).
Анализ арбитражной практики показывает, что необходимо соблюсти следующие требования:
- Должен быть заключен на определенный срок. Не допускается неоднократное в течение длительного времени заключение договоров ГПХ с одним и тем же лицом на выполнение одних и тех же работ (трудовой функции).
- Должна быть четко определена и описана работа, которая должна быть выполнена и результат, который должен быть получен, а не описание трудовой функции, то есть набора обязанностей, которые необходимо выполнять. То есть не просто «консультирование», а «подготовка консультации по сокращению численности сотрудников отдела технической поддержки ООО «Первый снег». Или «проведение инвентаризации имущества отдела по работе с персоналом ООО «Мастер»
- Исключено указание должности, профессии, специальности конкретного вида поручаемой работы.
- Определена полная сумма договора за весь срок его действия. Не допускаются формулировки в духе «35 000 руб. ежемесячно» или «тарифная ставка 2000 руб./час».
- Исключено определение регулярности оплаты: например, 5-го и 20-го числа каждого месяца
- Не допускается описывать в договоре условия об обеспечении условий труда или соблюдении правил внутреннего трудового распорядка
Соответственно, при соблюдении этих требований, вероятность того, что трудовая инспекция «зацепится» за этот договор, сведется к минимальной величине.
Однако, вернемся к теме проверок – ведь если вы думаете, что они вас не настигнут, если не будет жалоб сотрудников – то заблуждаетесь. К вам в любом случае придут в плановом режиме. Из хорошего: о такой проверке госорган должен уведомить за 3 дня. Из плохого: как показывает практика, этого времени не хватит, чтобы восстановить документы и нормально подготовиться.
Причем часть документов еще и не удастся восстановить из-за увольнения подписантов, полномочных подписывать кадровые документы за определенный период, потери данных и т.д. Вишенкой на торте будет стандартная ситуация, когда у вас сменится кадровик, не передав дела новому сотруднику отдела кадров, и в результате тот ничего не знает о предыдущих трех годах существования компании.
Итог — часть документов (трудовые договоры, трудовые книжки, журналы регистрации, расчетные ведомости, табели и т.д.) отсутствует или оформлена с ошибками. И тут, как обычно некстати, пришла проверка. Чем это заканчивается – см. выше.
Очевидно, что работодатель обязан заблаговременно себя обезопасить и держать документацию в порядке на постоянной основе. Потому что, когда внезапно придет проверка, «спасать отечество» будет уже поздно.
Что обязательно должно быть в порядке, если не хотите, чтобы проверяющие застали вас врасплох (обязательный минимум):
1. В наличии должен быть минимум локальных нормативных актов (ЛНА):
- Правила внутреннего трудового распорядка
- Положение об оплате труда и премировании
- Положение о защите персональных данных (и форма согласия на обработку персональных данных)
- Положение о коммерческой тайне (если в трудовом договоре указано, что работник обязан сохранять коммерческую тайну)
- Положение о служебных командировках
2. Журналы ознакомления с ЛНА. Работодатель обязан ознакомить потенциального работника со всеми действующими в компании ЛНА до приема на работу.
3. Инструкции по охране труда, журналы ознакомления с ними и журналы по проведению мероприятий по охране труда
4. Журналы учета бланков трудовых книжек и вкладышей в них, а также регистрации трудовых книжек.
5. Трудовые договора и дополнительные соглашения к ним, фиксирующие изменения (например, изменение оклада, перевод на другую должность, изменение адреса офиса, т.е. места работы)
6. Должностные инструкции
7. Личные карточки работников
8. Трудовые книжки
9. Приказы о приеме, переводе, отпусках, командировках и т.п.
10. Штатные расписание и приказы об их утверждении, внесении изменений
11. График отпусков и приказ о его утверждении
12. Табели учета рабочего времени
13. Расчетные ведомости
14. Документы должны быть оформлены (составлены должным образом), подписаны работодателем и работником (где это требуется), подшиты в папки согласно требованиям Федеральной архивной службы
15. Не забывайте также об обязанности работодателя по ведению воинского учета
Как видите, список документов достаточно внушительный, и как показывает наша практика, в компаниях регулярно про что-нибудь из выше перечисленного да забывают. После чего на проверках всплывают «сюрпризы» и соответствующие последствия.
Поэтому, исходя из выше сказанного, логично будет снять с себя эту головную боль и передать ведение кадрового делопроизводства и расчет заработной платы (вместе со всеми сопутствующими рисками) на аутсорсинг.
То есть обратиться к нам, в компанию Интеркомп(лидер среди аутсорсинговых компаний в России согласно рэнкингу РА Эксперт) и воспользоваться услугой Intercomp Direct.
И вот вам 5 причин, почему имеет смысл это сделать:
- Вы переносите на нас ответственность за корректность составления документов. При этом наша ответственность перед вами будет застрахована (максимальная сумма компенсации — 180 миллионов рублей).
- Контакты с госорганами по вопросам сдачи обязательной отчетности мы берем на се6я. Мы сопровождаем проверки и всегда поможем вернуть их в законное русло. При необходимости оспорим результаты некорректно проведенных проверок.
- Мы постоянно проводим мониторинг законодательства, регулярно проводим не только оценку и обучение персонала, но и внутренние кадровые аудиты. А сам процесс обслуживания построен по стандартам ISO 9000, ISO 27001 и SSAE16. Это значит дополнительные 3 внешних аудита в год. Мы реально работаем над собой и держим высокий уровень.
- Интеркомп Директ стоит дешевле, чем штатный сотрудник бухгалтерии или кадров. Напишите мне на почту, и я предоставлю вам соответствующие расчеты.
- У вас появится время для обучения и повышения квалификации. А рутину мы возьмем на себя.
Более подробно об Intercomp Direct вы можете узнать здесь, а я со своей стороны вам желаю внимательного отношения к своим документам, и тогда вам никакие проверки не будут страшны!
ВС РФ рассказал об отличиях трудового и гражданско-правового договоров
|
| Stokkete / Shutterstock.com |
В Верховном Суде Российской Федерации рассматривалось дело по иску гражданина к акционерному обществу об установлении факта трудовых отношений. Истец утверждал, что при трудоустройстве ему было навязано оформление трудовых отношений договорами гражданско-правового характера, предметом которых являлось исполнение обязанностей по осуществлению контрольно-пропускного режима и охраны объектов общества (определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 5 февраля 2018 г. № 34-КГ17-10).
Суды первых двух инстанций в удовлетворении указанных требований отказали. Судьи исходили из того, что с работником не заключался трудовой договор, с соответствующим заявлением работник к работодателю не обращался, работнику не поручалась работа по конкретной трудовой функции, в штатном расписании общества отсутствовала должность, соответствовавшая выполнявшейся истцом работе, истец не был ознакомлен с правилами внутреннего трудового распорядка, выполнял работу в иное время, чем было предусмотрено ПВТР, приказы о его приеме на работу и увольнении не издавались, записи в трудовую книжку не вносились, трудовую книжку и другие документы, необходимые для приема на работу, истец не предъявлял.
Какие признаки позволяют отграничить трудовой договор от договора гражданского-правового характера? Ответ – в материале «Отличие трудового договора от договора подряда и иных гражданско-правовых договоров» в «Энциклопедии решений. Договоры и иные сделки» интернет-версии системы ГАРАНТ. Получите полный доступ на 3 дня бесплатно!
Однако ВС РФ такая аргументация не убедила. Судьи указали, что при решении подобного рода споров необходимо исходить не только из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т.п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в статьях 15 и 56 Трудового кодекса. Из приведенных в этих статьях определений понятий «трудовые отношения» и «трудовой договор» не вытекает, что единственным критерием для квалификации сложившихся отношений в качестве трудовых является осуществление лицом работы по должности в соответствии со штатным расписанием, утвержденным работодателем, – наличие именно трудовых отношений может быть подтверждено ссылками на тарифно-квалификационные характеристики работы, должностные инструкции и любым документальным или иным указанием на конкретную профессию, специальность, вид поручаемой работы.
Отсутствие в штатном расписании должности само по себе не исключает возможности признания в каждом конкретном случае отношений между работником, заключившим договор и исполняющим трудовые обязанности с ведома или по поручению работодателя или его представителя, трудовыми – при наличии в этих отношениях признаков трудового договора.
От договора возмездного оказания услуг трудовой договор отличается предметом договора, в соответствии с которым исполнителем (работником) выполняется не какая-то конкретная разовая работа, а определенные трудовые функции, входящие в обязанности физического лица – работника, при этом важен сам процесс исполнения им этой трудовой функции, а не оказанная услуга. Также по договору возмездного оказания услуг исполнитель сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, в то время как по трудовому договору работник принимает на себя обязанность выполнять работу по определенной трудовой функции (специальности, квалификации, должности), включается в состав персонала работодателя, подчиняется установленному режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя; исполнитель по договору возмездного оказания услуг работает на свой риск, а лицо, работающее по трудовому договору, не несет риска, связанного с осуществлением своего труда.
В рассматриваемом случае истец был направлен для трудоустройства в общество на вакантную должность вахтера (охранника) службой занятости, при этом договор возмездного оказания услуг был заключен с ним по инициативе работодателя. Предусмотренная договором работа носила не разовый, а постоянный характер. Между сторонами сложились непрерывные и длительные отношения (договор возмездного оказания услуг неоднократно продлевался и перезаключался сразу после окончания срока действия предыдущего договора). При выполнении работы истец руководствовался инструкциями общества и подчинялся начальнику его службы экономической безопасности с возложением обязанности не покидать пост охраны до согласования с этим должностным лицом, вести журналы приема и сдачи смен, что свидетельствует о наличии таких существенных условий трудового договора, как подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка и режиму рабочего времени. Выполняемая истцом работа соответствовала тарифно-квалификационным характеристикам работы по конкретной должности и профессии, оплата труда была гарантирована в определенной сумме и выплачивалась ежемесячно, вне зависимости от объема выполненной им работы.
Тем не менее, данные обстоятельства не были учтены судами первой и апелляционной инстанций. В связи с этим дело было отправлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Отметим, что многие из приведенных тезисов ВC РФ уже озвучивал в определении от 25 сентября 2017 г. № 66-КГ17-10.
